RECONSTRUCCIÓN ARGUMENTATIVA DE LAS TEORÍAS DE LOS DERECHOS. Una mirada en la modernidad
María Dolly Cuartas Henao
Instituto de Filosofía
Universidad de Antioquia
PRÓLOGO
Hablar de derechos es hacer referencia a valores sociales históricamente erigidos como superiores, sobre los cuales se han instaurado o se han organizado los diferentes estados.
Pero los valores no sólo tienen un rol sociopolítico en los estados, sino que también son los lazos, los vínculos, que permiten la cohesión social a través de su positivización en el derecho. Sin embargo, en el lenguaje vivo o natural aparecen como nociones confusas, y esto es precisamente, porque en la esfera de la vida práctica, sus diversos contenidos no permiten su definición univoca, puesto que ésta se encuentra sujeta al grupo humano que demanda la norma, además de las circunstancias particulares de este mismo grupo.
Ya lo había dicho Montesquieu y más tarde Rousseau: las leyes deben de albergar en si mismas las costumbres del pueblo que las necesita; por esta razón las leyes tienen un carácter de exclusividad, no sólo con respecto a su origen, sino también con el medio y el grupo humano dónde se van a aplicar y a quiénes se van a sujetar a ella. De ahí la singularidad de los códigos civiles de cada Estado.
El presente escrito esta inmerso en esta motivación sobre la necesidad de dilucidar lo que se conoce como derechos hasta ahora, hoy se presentara la primera parte: el periodo de la modernidad de un trabajo que busca su continuidad en la pos-modernidad. Intentar tal reconstrucción de los derechos es permitirse repensar, la verdadera lucha que ha sostenido todo el género humano a través de su historia, como una lucha por la libertad.
Hacer entonces, una arqueología de los derechos fundamentales en el periodo de la modernidad es importante, no sólo porque permite ver el origen de dicha lucha, sino también porque requiere de la intervención de varias teorías, como: Teoría de la Argumentación, las teorías de filosofía política y las de filosofía del derecho, imbricación que posibilita el esclarecimiento de conceptos que comparten de manera especial el saber filosófico y el jurídico. Lo que hace más que necesario la interdisciplinariedad, cuando se trata de avanzar en el conocimiento.
EL DERECHO CIVIL EN LA MODERNIDAD
Es importante, reseñar qué se entiende en el contexto de la modernidad por derecho civil, concepto recurrente en todo el texto y que su significado difiere bastante del contemporáneo, el que se utiliza cotidianamente, o por lo menos en el terreno jurídico.
Cuando aquí, es decir, en la modernidad se habla de Derecho Civil, se está haciendo referencia al conjunto de reglas que regulan al Estado, es decir, de un derecho general, para todos, Civilista de tradición romana. Concepción que con el inicio del Imperio napoleónico, el nuevo gobierno de Francia, Napoleón I Bonaparte (1769-1821), emperador de los franceses entre 1804-1815, decidió consolidar e instituir, muchas de las reformas de la Revolución Francesa —el espíritu de igualdad y de la libertad de los ciudadanos, la abolición del régimen feudal, el libre acceso a la propiedad y la aplicación del individualismo como base del derecho—, preceptos del derecho romano y normas del antiguo régimen.
Luego de este documento y hasta ahora, el derecho ha venido sufriendo cambios y las dos esferas de acción humana la pública y la privada albergan en su interior varias “divisiones”, así se habla por ejemplo, del derecho comercial, del laboral, del de familia, como derechos propios de la esfera privada; y del derecho administrativo, del penal, como propios del derecho público o de la esfera pública de las acciones de los hombres. No obstante, no se puede hacer una división tan cerrada entre ellos, puesto que pueden compartir cada uno de ellos ambas esferas, como por ejemplo el derecho de familia, hay quienes los sustentan en el derecho público (en el cual se defienden derechos colectivos), pero también desde el derecho privado (en el cual se defienden derechos de la persona o individuales).
El ENTRECRUZAMIENTO DE LAS TEORÍAS
Para realizar esta reconstrucción se procedió primero a tomar de Teoría de la Argumentación, expuesta por Chaïm Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca cuatro elementos: a) las nociones confusas, b) los lugares de la argumentación, c) la metáfora, y d) la disociación nocional y sus parejas. Y luego, estos cuatro elementos fueron aplicados a ambas corrientes de la Filosofía del Derecho (iusnaturalismo y contractualismo), al igual que al contractualismo crítico de corte kantiano, todo ello con el fin de mirar cuáles han sido sus aportes en relación con el surgimiento y consolidación de los derechos en la modernidad.
Los autores que representan la corriente iusnaturalista son: Hugo Grocio, (Del Derecho de Presa. Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Samuel Pufendorf (De los derechos del hombre y del ciudadano según la ley natural en dos libros), y Charles Montesquieu (Del espíritu de las leyes).
Los representantes de la corriente del contractualismo son: Thomas Hobbes (Leviatán y El Ciudadano), John Locke (Segundo Ensayo sobre el gobierno civil, y Carta sobre la tolerancia y otros escritos) y Jean-Jacobo Rousseau (Discurso sobre la economía política, Del Contrato Social, Discurso sobre las ciencias y las artes, Discurso sobre el origen y fundamentos sobre la desigualdad entre los hombres, Proyecto de constitución para Córcega y Consideraciones sobre el gobierno de Polonia.
Para el caso del contractualismo crítico, capítulo que nos acerca hasta 1804, es dedicado a los escritos políticos de Immanuel Kant (Ideas para una historia universal en sentido cosmopolita (1784), Qué es la Ilustración? (1784), Entorno al tópico tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve en la práctica (1793). Traducida al castellano como Teoría y Práctica, La Paz Perpetua (1795), Metafísica de las Costumbres (1797), y La Religión dentro de los límites de la mera razón (1793), El Conflicto entre las Facultades (1798) y Antropología práctica (1785).
Para intentar la vía de tal reconstrucción argumentativa desde una perspectiva histórica, entonces, estos cuatro elementos son importantes en su orden porque:
a) Las nociones confusas: La importancia, que según Perelman , tienen estas nociones “sólo pueden provenir de su generalidad”. Dicha generalidad se debe a que encarnan temas de interés para la humanidad razonable, la que constituye el auditorio universal, del cual cada auditorio particular tiene una determinada concepción de su composición, pues entenderá por razonables a aquellos que acepten sus tesis y por irrazonables, y por tanto, por fuera del auditorio universal a quienes no las avalen. La confusividad deriva del hecho de que al ser tan distintos los auditorios que se preocupan por ellas, éstas tienen escaso contenido compartido. Todo el mundo, por ejemplo, está de acuerdo con los valores ”justicia” o “derechos”, pero cuando se pide que se defina su significado, aparecen las diferencias conceptuales, a veces dramáticamente opuestas, cuando las distancias culturales son importantes.
Pero también poseen un elemento que las constituye como la temporalidad, éste elemento le permite estar siempre abiertas, característica que le posibilita cambios continuos en lo que se refiere a su aceptabilidad y pertinencia. Esta flexibilidad o plasticidad de las nociones (los valores), le dan a la argumentación mecanismos para sustentarlas y nutrirlas con los cambios de la época, de personas o incluso de contextos, lo que muestra la imperiosa necesidad de retomarlos tantas veces como sea preciso.
b) Los lugares de la argumentación: Perelman en TA dice: que sólo llamaremos lugares a las premisas de carácter general que permiten fundamentar los valores y las jerarquías (…). Dichos lugares constituyen las premisas más generales sobreentendidas con frecuencia, que intervienen para justificar la mayoría de nuestras elecciones.
Lo que nos interesa, continúa el autor, es el aspecto por el cual todos los auditorios, cualesquiera que fuesen, tienden a tener en cuenta ciertos lugares, que agrupamos bajo algunos títulos más generales: lugares de la cantidad, de la cualidad, del orden, de lo existente, de la esencia y de la persona.
Sin embargo, anclados desde el lugar de donde se parte para justificar argumentativamente una elección, se torna en un clarísimo inconveniente, para que auditorios diversos acepten la validez de la elección de una determinada jerarquía de valores, sin que se manifieste de manera inmediata la controversia, puesto que, tal elección es la que da la directriz para las elecciones siguientes, para su justificación, para la fundamentación de un determinado orden de valores, calificado como el más razonable en relación con otro tipo de órdenes justificado desde otros lugares. Aspecto, entonces que ha de tenerse en cuenta antes de juzgar desde un punto de vista particular sistemas de derechos ajenos al propio. Para dicha reconstrucción sólo se abordaron los lugares de la Calidad, de la Cantidad y para Grocio el de Orden, de manera especial por su concepción de superioridad inminente del derecho natural sobre cualquier otro.
c) La metáfora: El uso argumentativo de ésta ha sido justificado “gracias a la concepción de lo real” , el valor de la analogía y de la metáfora, según Perelman, yace en que al formular la hipótesis, ésta se debe comprobar por inducción.
Una consideración inicial en este punto: Obsérvese la metáfora que subyace en las teorías que derivan el derecho natural de la voluntad divina o de la racionalidad misma de sociedad política, que funcionaría igual que la naturaleza, es decir, que está gobernada por leyes inmutables. Esta metáfora es típica del tránsito y auge de la Modernidad Occidental que toma a la mecánica como modelo y al reloj como la máquina perfecta. Así, la sociedad política funciona como un reloj.
Un artificio explicativo, y tal vez el único en que están de acuerdo todos los autores, es el constructo teórico “estado de naturaleza”, noción cuya presuposición es una necesidad lógica para explicar o justificar la necesidad fáctica del Estado civil (estructura jurídica política de una sociedad). No se trata, entonces, para ellos de algún ciclo por el que haya pasado la humanidad sino de la premisa desde la que se justificaría la inferencia del Estado civil.
Pero se trata también de un constructo metafórico de gran poder explicativo: el hombre por fuera de las leyes de la sociedad civil vive en un estado igual al que viven los seres vivos en la naturaleza: predomina la ley del más fuerte, la supervivencia no está garantizada. Si se acepta dicha idea del estado de naturaleza debe entonces aceptarse la necesidad del Estado civil, que pone fin a la precariedad de la existencia que aquel supone.
Todos los autores parten del supuesto de que el hombre es un ser racional y que en dicho estado que por definición es prepolítico, mediante el uso o ejercicio de su razón, facultad común para todos los hombres, es capaz no sólo de comprender y hacerse una visión del mundo, sino también de buscar una salida de tal estado de naturaleza precario y transformarlo, diseñando un nuevo modelo que posibilita la coexistencia social.
Todos los hombres naturales se reconocen independientes y dueños de sus propias vidas, lo que les permite de manera legítima cualquier acción que decidan realizar a favor de su bienestar particular, lo que incluye la aparición del Estado civil.
Sin entrar en los detalles que diferencian a los autores al concebir el hombre natural en dicho estado, es decir, sin entrar en valoraciones morales particulares de las diferentes teorías, es preciso señalar un elemento que permite en tal situación pensar en un modelo de la realidad: este elemento es el Otro.
La otredad como entidad generadora y la necesidad que se tiene de ella, es lo que impulsa a los hombres naturales a conformar una comunidad ordenada, Estado, y a enajenar su libertad natural, su autonomía y su propiedad universal, todos juntos bajo una sola dirección que señale las acciones a seguir para adquirir lo único que no tienen: la seguridad.
La diferencia entre el contractualismo y el iusnaturalismo, corrientes de la filosofía del derecho, tomadas desde su generalidad, sin las particularidades de cada uno de los autores, es que mientras para la primera el estado de naturaleza es una metáfora (o constructo teórico) para justificar la existencia del Estado, para la segunda sólo es un medio para explicar dicha existencia.
Pero antes de adentrarse en dichas interpretaciones, o mejor en las corrientes de la filosofía del derecho y de la ética crítica, es necesario mirar cómo la Real Academia Española define Explicar y Justificar:
Explicar. (Del lat. explicāre).
1. Declarar, manifestar, dar a conocer lo que alguien piensa.
2. Declarar o exponer cualquier materia, doctrina o texto difícil, con palabras muy claras para hacerlos más perceptibles.
3. Enseñar en la cátedra.
4. Dar a conocer la causa o motivo de algo.
5. Llegar a comprender la razón de algo, darse cuenta de ello.
Justificar. (Del lat. iustificāre).
1. Probar algo con razones convincentes, testigos o documentos.
2. Rectificar o hacer justo algo.
3. Probar la inocencia de alguien en lo que se le imputa o se presume de él.
4. Ajustar, arreglar algo con exactitud.
Los contractualistas justifican la aparición del Estado desde el constructo teórico del Pacto o del Contrato, es decir, inventan una metáfora para justificar la existencia del Estado, con la intención de eliminar la anterior o mejor de superarla.
Mientras que los iusnaturalistas se inventan la metáfora del estado de naturaleza, para explicar la aparición del Estado, y darle cierta legitimidad y justificación, al mismo tiempo que continuidad, pues en este se han de conservar todos los derechos naturales de los hombres, sin excepción.
El Estado civil como modelo jurídico-político de ordenamiento de las acciones humanas colectivas reguladas, toma su fuerza y legitimidad del Pacto que los hombres naturales han decidido hacer para brindarse seguridad. Por ello, los teóricos recurren a la presunción del Consenso, ya sea este unánime o de mayorías, y en el caso kantiano desde el contrato originario propio del principio a priori.
Esta nueva metáfora: la del contrato, junto con la del estado de naturaleza, permitió que surgiera una idea: la del Estado civil, la que podía tener raíces en la realidad de los hombres, y entonces justifica las instituciones estatales y el Derecho, dos productos humanos que sin duda alguna le permiten a los hombres disfrutar de sus derechos: a la igualdad, a la libertad, a la dignidad, y a la propiedad o a las riquezas.
Es de recordar que los iusnaturalistas se inventan la metáfora del estado de naturaleza, para explicar la aparición del Estado, aunque de manera indirecta les sirva para darle legitimidad y justificación, pero ellos pretenden con esta estrategia argumentativa darle origen legítimo a derechos naturales que deben ser reconocidos a todos los hombres en su calidad de seres naturales y racionales, aun dentro de relaciones políticas.
La metáfora del estado de naturaleza posee una mayor fuerza, que la del contrato, en tanto que ella puede existir por si misma, no requiere de nada que la sostenga teóricamente ni que la fundamente, es más este estado aún y a pesar de la existencia del Estado civil, TI, sigue teniendo existencia bajo la opción de posibilidad cuando TI por alguna razón decida disolverse o su desaparición sea inevitable, no interesa, porque siempre en TII está su necesaria existencia. A diferencia del Contrato o del Pacto que requiere del estado de naturaleza que lo sostenga así sea sólo desde lo teórico para que pueda ser.
Esta es la razón por la cual se tomo como TII= Realidad: el estado de naturaleza, término que justifica y explica a TI=Apariencia: Estado civil, porque aquél TII, es un referente indisoluble en el discurso de la existencia de este TI.
d) la disociación nocional y sus parejas: En T.A, Perelman hace claridad sobre las técnicas de la ruptura de nexos y de la disociación, como dos técnicas de la argumentación. Así, mientras la primera consiste en “afirmar que están indebidamente asociados los elementos que deberían permanecer separados e independientes”, la segunda “presupone la unidad primitiva en los elementos confundidos en el seno de una misma noción”; en éste caso; ya no se trata de romper los hilos que enlazan los elementos aislados, sino de modificar su propia estructura”.
Las disociaciones nocionales son transformaciones o cambios profundos, que sufren las nociones, que tienen como objeto suprimir la incompatibilidad originada en el momento en el cual se confrontan unas tesis con otras. Perelman afirma , grosso modo, que se puede obtener una solución práctica, a dicha incompatibilidad, recurriendo a su aclaración o explicación en el tiempo, al evitamiento de su uso o al sacrificio de uno de los valores en conflicto.
Mientras que para el plano teórico, la solución dada intenta hacer valer para el futuro, “que reestructura concepciones dadas de lo real e impide la reaparición de la incompatibilidad, al mismo tiempo que salvaguarda, así sea parcialmente, los términos incompatibles”.
Para esta reconstrucción se tomo básicamente la solución práctica recurriendo a la aclaración o explicación en el tiempo. Pero también hubo otra elección sobre este asunto y fue la Pareja en dicha disociación, en la clasificación que hace Perelman en TA en los § 90 y §91 sobre las parejas en la disociación presenta: La pareja filosófica, La pareja antitética, La pareja clasificatoria, y La pareja relativa al punto de vista) de los cuatro tipos de parejas se opto por la última: La Pareja relativa al punto de vista (esta es el uso invertido de la pareja filosófica). Desde ésta se puede dar origen a otros tipos de parejas según otros criterios, los cuales dependen de quién y de cómo, se busque resolver una dificultad o dificultades que se pretenden superar en pensamientos sistemáticos.
La Pareja Filosófica afirmaría que TI = a la Apariencia; es decir, al estado de naturaleza y TII = a la Realidad, es decir, al Estado civil, pero como ésta no puede proporcionar los argumentos de justificación y explicación desde la ya presentada metáfora. Mas esto si lo hace la Pareja relativa al punto de vista, en la cual TI= a la Apariencia, hace referencia al Estado civil y TII= a la Realidad, refiriéndose al estado de naturaleza, en tanto este concepto es el fundamento teórico de la necesidad de explicar de los iusnaturalistas y de justificar de los contractualistas la existencia del Estado civil, aquí se incluye por supuesto la propuesta kantiana.
Si bien, Perelman considera que TII, en las Parejas Filosóficas, se convierte en lo normativo y lo explicativo, al mismo tiempo, es oportuno afirmar que para hacer una Reconstrucción Argumentativa de las Teorías de los Derechos, objetivo de esta indagación, es fundamental en relación con esta cuarta pareja agregarle a TII la justificación, como criterio de nuevas estructuras de lo real, como es el caso de una de las corrientes de la filosofía del derecho: el contractualismo.
EPILOGO
En esta reconstrucción realizada, se puede observar que cuatro han sido los derechos reconocidos y ubicados en la base de todas las teorías, tres de ellos de manera explícita y uno implícito. Los explícitos son, sin lugar a dudas el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la igualdad; y el implícito, el derecho a la justicia, el cual sirve de medio para hacer el tránsito de estado de naturaleza al Estado civil, para evitar así, la violencia y la inseguridad, y poder buscar la tranquilidad y la prosperidad bajo una única norma para todos, que cobije a todas las acciones humanas, evitando el daño mutuo.
La aplicación de los instrumentos de la Teoría de la Argumentación de Chaïm Perelman permitió varios hallazgos:
a) El concepto de noción confusa, aplicado a la noción derecho, mostró las posibilidades de acuerdo, especialmente respecto a los derechos a la vida y a la propiedad, pero también las diferencias, por ejemplo a la noción de libertad –republicana o liberal- según las propuestas.
b) La identificación de metáforas como ‘pacto social’ y ‘estado de naturaleza’ y su significativo valor persuasivo y explicativo de las teorías analizadas.
c) El uso de la herramienta ‘lugares de la argumentación’ permitió encontrar lugares comunes en propuestas disímiles, pero también los lugares que diferenciaban las distintas argumentaciones.
d) La técnica de la disociación nocional facilitó la visualización de las distintas teorías. Es importante aquí, ver las tres disociaciones nocionales, y ver gráficamente, como desde la argumentación presentada desde las teorías expuestas, los derechos se han ido ensanchando, de forma tal que han permitido a nociones meramente formales, enriquecerse en la re-actualización necesaria exigida por cada contexto.
Otra de las cosas interesantes que muestran tales disociaciones, es que la propiedad aparece en el Estado Civil, no como un derecho dado por el Estado, sino como un derecho a ser garantizado, como básico, por el éste y de manera perentoria, definitiva, necesario para el bienestar de cada individuo, que lo convierte en propietario, adjudicándole la potestad de tener riquezas.
Lo otro interesante es el derecho a la igualdad ante la ley, éste le asegura jurídicamente, al ciudadano, aquel derecho implícito de que se de la justicia, así le permite defenderse y defender lo suyo de cualquier tipo de daño del que pueda ser victima. Así, la ley se convierte en el mecanismo a través del cual, se aseguran los derechos naturales a los hombres cuando entran en sociedad, y al hacerle concreto su carácter jurídico se les otorga la coacción necesaria para que se hagan efectivos realmente.
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